Aussi louable soit-il, un tel objectif peut-il être servi par des moyens aussi envahissants ? La Cnil en doute. La « collecte en masse » d’informations diverses en libre accès (photos, textes, etc.) prévue par le texte « témoigne d’un changement d’échelle dans l’utilisation de données personnelles par ces administrations », pointe le gardien des libertés sur Internet dans sa délibération du 30 septembre. Il traduit aussi un « changement de technique en permettant le développement d’algorithmes pour améliorer le ciblage des contrôles fiscaux à partir de l’exploitation de ces données ». Ainsi, le principe de proportionnalité, c’est-à-dire l’équilibre entre la finalité d’un tel outil et l’ampleur du traitement automatisé envisagé (volume des données, nombre de personnes concernées, nombre de sites concernés par cette surveillance…), n’est pour l’heure pas garanti.

Mais Bercy se veut rassurant. Le ministère de l’Action et des Comptes publics a indiqué vouloir apporter « toutes les garanties nécessaires au regard du droit au respect de la vie privée ». Il promet notamment que « les données publiques recueillies seront détruites dans un délai de 30 jours » si elles ne sont pas de nature à concourir à l’identification de manquements graves ou dans un délai d’un an si elles n’ont donné lieu à l’ouverture d’aucune procédure fiscale, douanière ou pénale. Par ailleurs, précise le communiqué, « seul un nombre très restreint d’agents habilités des administrations fiscales et douanières pourra mettre en œuvre les techniques » prévues dans le cadre de l’expérimentation.

Se démarquant de ses confrères qui fustigent le caractère liberticide du projet, l’avocat Étienne Drouard, associé au sein du cabinet K & L Gates, estime qu’il comporte les garde-fous nécessaires à la protection des droits et libertés individuels. Entretien.

Le Point : Que vous inspire ce projet de ciblage de potentiels fraudeurs sur les médias sociaux ?

Étienne Drouard : Contrairement à ce qui est présenté dans certains médias, il ne s’agit pas d’aspirer toutes les données publiées par les utilisateurs des réseaux sociaux – ce serait d’ailleurs impossible techniquement. L’outil fonctionne comme un moteur de recherche intelligent : il ne copie pas les pages Web, mais il indexe uniquement les informations qui pourraient être fiscalement signifiantes, afin d’analyser et sélectionner ce qui peut sembler pertinent (selon des critères prédéfinis) : par exemple, les points de localisation que les gens déclarent, la fréquence de ces localisations lorsqu’elles sont hors de France, les interactions avec d’autres personnes, etc. À partir de ce tri, il s’agit de prioriser l’information réputée pertinente pour permettre ensuite à l’administration fiscale de déterminer, avec ses méthodes classiques, si telle personne considérée comme un résident fiscal hors de France semble être en France plus que le temps prévu. Pour simplifier, ce n’est pas l’information brute qui est transmise à l’administration fiscale, mais des indicateurs de pertinence d’un certain nombre de critères. On pourrait ainsi détecter plus efficacement un éventuel décalage entre des informations publiées mondialement et des informations déclarées par le contribuable à l’administration fiscale.

Sans doute, mais la masse d’informations collectées par ce dispositif (la Cnil parle de « collecte indifférenciée des données ») permet potentiellement de traquer beaucoup plus de monde que les seuls faux résidents fiscaux !

La collecte différenciée d’informations suppose de les collecter d’abord de manière indifférenciée, puis de les indexer, de les analyser, puis de les différencier et, enfin, de « jeter » celles qui n’ont pas d’intérêt et de ne conserver que celles qui présentent un intérêt. In fine, ce qui compte, c’est comment et sous quel délai on filtre l’information pertinente. La mission irremplaçable de la Cnil ne se borne pas à réguler la collecte, mais à réguler le filtre.

Pourquoi ne pas se contenter des fichiers existants ? Celui de la SNCF pour obtenir la liste des déplacements d’une personne, celui de Ferrari pour savoir si untel en possède une, etc. ?

Ce sont dans les deux cas des fichiers contenant des informations relatives à la vie privée, pas des informations publiées volontairement par les personnes. L’administration doit justifier d’un contrôle sur une personne déterminée. Sur Facebook, les gens publient des informations à qui veut les consulter. Pourquoi interdire à l’administration fiscale de voir ce que n’importe qui sur la planète peut voir ?

Sauf qu’ici, on parle de moteur de recherche intelligent et d’algorithmes formés à détecter la fraude ! La Cnil évoque à cet égard un « renversement des méthodes de travail de l’administration fiscale » qui jusqu’alors fonctionnait sur une « logique de traitement ciblé lorsqu’il existait un doute ou des suspicions d’infraction ».

Jusqu’à présent, on mesurait la pertinence d’un contrôle à partir d’un certain niveau de revenu ou en cas de changement notable de revenus sans changement d’activité, ou d’une caractéristique telle que la composition du foyer ou un changement de métier. La logique est ici inversée, puisqu’il s’agit de mettre en place un outil d’aide à la sélection des contrôles pertinents. Mais cela ne contrevient pas à la logique fiscale. La présomption de sincérité en droit fiscal n’existe pas. Il n’est pas besoin de faire état d’indices graves et concordants pour soumettre quelqu’un à un contrôle fiscal, qu’il soit riche ou pauvre.

Oui, mais le principe du contradictoire, lui, existe ! Le contribuable peut, s’il fait l’objet d’un contrôle, réclamer les documents sur lesquels se base l’administration, sous peine d’annulation de la procédure. Que va-t-on lui opposer après ce traitement algorithmique d’informations de toute nature ?

Sélectionner par un algorithme les informations publiées sur Internet qui semblent fiscalement pertinentes pour orienter les contrôles ne réduit en rien l’obligation pour l’administration de produire, à l’appui de tout contrôle ou contentieux fiscal, des informations qui justifient la thèse de l’administration.

Si l’on reprend l’image qui consiste pour un agent du fisc à devoir rechercher une aiguille dans une botte de foin, alors le recours aux informations publiées sur Internet serait une sorte de détecteur de métaux : les aiguilles ne viennent pas s’y coller comme sur un aimant, mais on se focalise d’abord sur l’analyse des « bottes de foin » qui concernent des personnes qui ont elles-mêmes produit un signal détecté comme « métallique ». Même si on gagne du temps pour orienter ses recherches vers le foin qui semble « métallique », il faudra cependant toujours trouver une aiguille dans une botte de foin.

La durée de conservation des données est l’un des points en débat. Et pour cause : le texte prévoit de conserver les données concourant à la constatation d’infractions pour une durée maximale d’un an, voire jusqu’au terme d’une éventuelle procédure pénale, fiscale ou douanière…

Tout l’enjeu en effet est la durée de conservation de ces informations, dérivées de leur cycle normal de publication par l’utilisateur d’un réseau social. C’est le fait de donner à ces informations un deuxième cycle de vie. Pendant combien de temps va-t-on les conserver ? Le projet prévoit deux seuils de durée : 30 jours et un an. Je m’explique. Un redressement fiscal pouvant porter sur les trois années précédentes (durée de la prescription), les données à récupérer sont potentiellement celles qui ont été publiées durant ces trois dernières années. Ensuite, parmi les informations récupérées, l’administration fiscale disposera de 30 jours pour faire le tri entre ce qui est probablement pertinent et ce qui ne l’est probablement pas. Puis elle conservera pendant un an tout ce qui reste pertinent après avoir trié les informations à l’aide des critères de sélection. Je dois dire qu’il est assez exemplaire pour un État de s’enfermer dans de telles contraintes. Je rappelle qu’en Allemagne, on peut conserver toutes les données publiques que l’on veut pendant la durée de prescription fiscale, soit trois ans !

Pendant cette durée d’un an, les informations pertinentes doivent être supprimées ou être incluses dans une procédure fiscale ou pénale engagée contre un contribuable. Dans ce dernier cas, elles deviennent des pièces d’une procédure contentieuse, qui doivent être conservées jusqu’à une décision définitive, après expiration de toutes les voies de recours.

La Cnil pointe le fait que ce type d’outil pourrait entraîner pour les internautes une « perte de contrôle de leurs profils », qu’ils peuvent à tout moment « rectifier ou supprimer ». Elle parle d’atteinte aux droits et libertés des personnes.

Je pense qu’il s’agit d’un raccourci un peu rapide. D’abord, communiquer une information au public, c’est en perdre le contrôle direct, qu’on le regrette ou non. Quand une personne décide de publier des informations sur Internet, celles-ci pourront être traitées et retraitées à des fins qu’elle ignore par des personnes qui échappent au contrôle de la loi française. Mais les personnes n’ont pas de contrôle sur ce que l’administration fiscale sait d’elles. C’est la loi qui en décide. Pas les contribuables. Il n’est pas réaliste de prétendre que les utilisateurs acceptent de rendre publiques leurs informations à n’importe qui dans le monde, sauf à l’administration fiscale française.

Quel sera le sort de ce projet ? Le gouvernement a-t-il intérêt à faire voter une loi pour apaiser la polémique et clôturer le débat ?

L’avis de la Cnil, consultée en amont, a donné lieu à débat et polémique. Bercy a maintenant tout intérêt à soumettre le débat aux députés, qui tiendront compte des réserves de la Cnil sur la proportionnalité : le dispositif ne doit pas avoir un impact disproportionné ou injustifié sur la vie privée des personnes – à l’égard d’informations qu’elles ont rendues publiques elles-mêmes, sans qu’on les force.

Si le gouvernement ne soumet pas son projet au vote d’une loi, il offre à la Cnil un plus grand pouvoir de contrôle sur la proportionnalité. Si une loi est votée, cela n’empêchera pas la Cnil de faire des contrôles réguliers, si elle estime que le dispositif est disproportionné. Elle a le pouvoir de prononcer une interdiction d’utiliser l’outil et une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros. Par ailleurs, n’importe quel contribuable français pourra former un recours devant le Conseil d’État, le Conseil constitutionnel ou la Cour de justice de l’Union européenne en invoquant la question de la proportionnalité.

SUR LE WEB:  https://www.lepoint.fr/editos-du-point/laurence-neuer/fraude-fiscale-la-presomption-de-sincerite-en-droit-fiscal-n-existe-pas-24-10-2019-2343380_56.php